7/9급 공무원 행정법총론 형식적 실질적 사법행위 구분, 통치행위 긍정 부정 구분 자세하게 정리

7/9급 공무원 행정법총론 형식적 실질적 사법행위 구분,

통치행위 긍정 부정 구분

 
 
안녕하세요. 오늘은 7, 9급 공무원 행정법총론에서 나오는 형식적, 실질적 행위를 구분하는 것과 통치행위를 긍정하는지, 부정하는지 구분을 정리해보려고 합니다. 행정법총론에서 맨 처음에 나오게 되는 부분이기도 하고, 시험에도 가끔 나오는 기본적인 부분이기 때문에 정리를 잘하고 넘어가시는 걸 추천드립니다. 저도 이 부분이 많이 헷갈리고, 형식적 행정에 속하면서 실질적 사법에 속하는 그런 부분들을 하나하나 외우는 게 많이 어려웠습니다. 그래서 저는 이 부분을 표로 정리해 보았습니다. 공부하시는 분들도 보면서 머릿속에 정리하는 데 도움이 되셨으면 좋겠습니다.
 
 

목차

 

1. 형식적/실질적 행정, 사법, 입법행위 구분

1.1 형식적 행정행위

1.2 형식적 사법행위

1.3 형식적 입법행위

2. 통치행위란?

2.1 통치행위 긍정 

2.2 통치행위 부정 

 
 

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1. 형식적 / 실질적 행정, 사법, 입법행위 구분 

형식적 행정행위	실질적 행정행위	집회 금지통고, 행정대집행, 대통령의 대법원장.대법관 임명
	실질적 사법행위	행정심판 재결, 행정청이 행하는 통고처분
	실질적 입법행위	대통령령, 총리령, 부령 등 법규명령의 제정(행정입법)
형식적 사법행위	실질적 행정행위	대법원의 소속 공무원 임명, 일반 법관의 임명
	실질적 사법행위	법원 재판 행위
	실질적 입법행위	대법원 규칙의 제정
형식적 입법행위	실질적 행정행위	국회사무총장의 소속 직원 임명
	실질적 입법행위	법률 제정

 

 

1.1 형식적 행정행위

형식적 행정행위는 형식적으로는 행정행위에 속합니다. 하지만 다루는 그 내용으로 보면 실질적으로는 행정일 수도, 사법일 수도, 입법으로 달라질 수 있는 행위입니다. 형식적 행정행위이면서 실질적 행정행위인 사항들은 집회 금지통고를 내리는 것, 행정대집행, 대통령이 대법원장, 대법관을 임명하는 사항 등이 있습니다. 형식적 행정행위지만 실질적으로는 사법행위에 속하는 것은 행정심판 재결을 내리거나, 행정청이 행하는 통고처분 등 행정기관이 사법 심사를 내리는 행위 등이 있습니다. 마지막으로 형식적으로 행정행위에 속하지만 실질적으로 입법행위에 속하는 것은 대통령령, 총리령, 부령 등 행정기관이 내리는 법과 법규명령을 제정하는 행정입법 등이 있습니다. 
 
 
 
 
 
 

1.2 형식적 사법행위

형식적 사법행위는 형식적으로는 대법원, 사법 기관이 행하기 때문에 사법행위에 속합니다. 하지만 실질적으로 다루는 그 내용을 보면 행정일 수도, 사법일 수도, 입법행위로 판단될 수 있는 행위입니다. 형식적으로는 사법행위이면서 실질적으로 행정행위인 것은 사법기관이 공무원을 임명하는 행위입니다. 예를 들어 대법원의 소속 공무원 임명, 일반 법관을 임명하는 행위 등이 있을 수 있겠습니다. 형식적으로 사법행위이면서 실질적으로도 사법행위인 것들은 법원 재판 행위로 대부분의 사법기관이 행하는 것들입니다. 마지막으로 형식적으로 사법행위지만 실질적으로 입법행위인 것은 사법기관이 법을 만드는 행위인데, 대법원 규칙을 제정하는 것을 예로 들 수 있습니다. 형식적, 실질적 행위가 일치하는 것은 평범하고 우리가 흔히 생각하는 그 기관의 이미지라 그런지, 대부분 형식적/실질적 행위가 일치하지 않는 것들 위주로 시험에 나오게 됩니다. 
 
 
 
 
 
 

1.3 형식적 입법행위

형식적 입법행위란 국회가 행하는 모든 행위를 의미합니다. 하지만 국회가 하면서 실질적으로는 행정에 속할 수 있기 때문에 실질적으로 다르게 구분이 됩니다. 형식적 입법행위는 다른 행위와 다르게 실질적 사법행위는 없고, 형식적 입법행위이면서 실질적 행정이냐 입법이냐의 구분으로 마무리됩니다. 형식적 입법행위이면서 실질적으로는 행정행위인 사항은 국회가 소속 직원을 임명하는 행위인데, 예를 들어 국회사무총장의 소속 직원 임명이 있습니다. 형식적 입법행위이면서 실질적으로도 입법행위인 것은 국회가 법률을 제정하는 사항이 있습니다. 
 
 
 

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2. 통치행위

 
통치행위란 국가기관이 행하는 행위 중에서 고도의 정치적, 군사적 성격을 가져서 법적인 구속을 받지 않고, 법적 판단이 가능하지만 사법심사에서 배제되는 행위입니다. 따라서 통치행위를 긍정하는 지 부정하는지 논란이 있고, 또한 이 행위가 통치행위에 해당하는지 아닌지에 대해서도 구분을 하면서 공부해야 합니다. 
 

통치행위 부정설 

통치행위 개괄주의가 부정설에 해당합니다. 통치행위 개괄주의가 긍정설에 해당된다는 것이 기출에 오답 선지로 나온 적이 있으니 잘 정리해두어야 합니다. 통치행위 부정설이란 통치행위는 인정하지 않으며, 이러한 행위에 사법심사를 하는 것에 긍정하는 입장입니다. 비록 고도의 정치성을 가지는 행위라 할지라도 국민의 기본권을 침해하거나 직접 관련이 되어있는 경우 당연히 사법심사가 가능하다고 보는 견해입니다. 
 

통치행위 긍정설 

통치행위를 인정하는 견해입니다. 긍정설로는 내재적 한계설, 자유재량설, 권력분립설, 재량행위설, 사법자제설, 독자성설 등이 있습니다. 대법원과 헌법재판소는 이 중에서 사법자제설을 취하고 있습니다. 하지만 헌법재판소는 사법자제설을 인정하며 통치행위를 긍정하지만, 국민의 기본권을 침해하거나 직접 관련되는 경우 통치행위라 하더라도 사법심사의 대상이 된다고 판단한다는 점에서 대법원과 차이가 있습니다. 또한 명령, 규칙, 법규명령, 헌법, 법률 위반을 심사하는 것은 헌법재판소가 아닌 대법원이라는 점에서도 기억해두어야 합니다. 
 
 

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다음으로는 통치행위를 긍정하는 것과 부정하는 것을 정리해 보도록 하겠습니다. 아래 표와 함께 요약해 놓은 것을 보시면서, 좀 더 편하게 공부하는 데 도움이 되었으면 좋겠습니다.
 

통치행위 긍정	사면
	계엄선포행위, 남북정상회담 개최
	헌재) 금융실명제에 관한 긴급재정, 경제명령은 통치행위, but 기본권 침해와 관련 시 심판대상 가능(사법심사 긍정)
	신행정수도건설, 수도 이전 통치행위, but 기본권 침해와 관련 시 심판대상 가능(사법심사 긍정)
	이라크 파병결정
통치행위 부정	서훈취소
	지방의회 의원 징계의결
	남북정상회담 개최과정에서 북한 측에 대북송금한 행위
	비상계엄의 선포나 확대가 국헌목란의 목적을 달성하기 위해 행해진 경우 그 자체가 범죄행위에 해당하는지 여부
	한미연합 군사훈련 전시증원연습결정

 

2.1 통치행위 긍정

통치행위를 긍정하는 사항으로는 사면행위, 계엄선포행위, 남북정상회담을 개최, 이라크 파병 결정 등 행위가 있습니다. 기억해두어야 할 사항은 금융실명제에 관한 긴급재정, 경제명령이 헌법재판소가 통치행위라고 긍정은 하면서도, 기본권 침해와 관련 시 심판대상이 될 수 있다고 한 점입니다. 따라서 경우에 따라서는 사법심사를 긍정한다는 점에서 앞의 통치행위와 차이가 있습니다. 또한 신행정수도건설과 수도 이전 통치행위 또한 기본권 침해와 관련이 되면 사법심사가 가능하다고 판단하고 있습니다. 

 

2.2 통치행위 부정 

통치행위를 부정하는 사항으로는 서훈취소, 지방의회 의원 징계의결, 남북정상회담 개최과정에서 북한 측에 대북송금한 행위, 비상계엄의 선포나 확대가 국헌목란의 목적을 달성하기 위해 행해진 경우 그 자체가 범죄행위에 해당하는지 여부, 한미연합 군사훈련 전시증원연습결정 등이 있습니다. 한미연합 군사훈련 전시증원연습결정은 기출에도 많이 나오는 사항이기 때문에 꼭 한 번 정리하고 넘어가시는 것을 추천드립니다. 
 
 

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이상 7급, 9급 공무원 수험공부에서 다루게 되는 행정법총론 중 형식적 실질적 행위를 구분하는 것과 통치행위를 긍정, 부정하는지 구분하는 것에 대해 정리해 보았습니다. 공부하시면서 도움이 되시길 바라면서 이만 글 줄이도록 하겠습니다. 긴 글 읽어주셔서 감사합니다. 오늘도 행복한 하루 보내세요.